2001年，乙企業(yè)改制，變成了自然人張某的個人獨資企業(yè)。在2003年，張某的個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被工商行政管理部門吊銷。張某向登記機(jī)關(guān)提出：他的企業(yè)是個人獨資企業(yè)，企業(yè)財產(chǎn)是他一人所有，要求將房屋產(chǎn)權(quán)變更為張某個人所有。當(dāng)時，登記機(jī)關(guān)為之辦理了變更登記，將房屋所有權(quán)人名稱改成了張某。不久，張某向銀行貸款，將該房產(chǎn)進(jìn)行抵押，并辦理了抵押權(quán)登記。2006年，貸款期限屆滿，張某未能還款。銀行向法院起訴，要求行使抵押權(quán)。但此時甲單位提出：該單位至今仍持有該處的國有土地使用證，按照該單位與乙企業(yè)簽訂的協(xié)議，由乙企業(yè)使用 10年的期限已到，房屋所有權(quán)理應(yīng)歸他們所有。因而，不服登記機(jī)關(guān)為張某頒發(fā)房屋權(quán)屬證書這一行政行為，向人民法院提起了行政訴訟，銀行向法院提起的民事訴訟被中止審理。而后，法院判決確認(rèn)登記機(jī)關(guān)為張某頒發(fā)房屋權(quán)屬證書這一行政行為違法，訴訟當(dāng)事人均未上訴?，F(xiàn)銀行和甲單位都找登記機(jī)關(guān)要求賠償。問：在這種情況下，登記機(jī)關(guān)是否要承擔(dān)全部賠償責(zé)任?

金紹達(dá)：頭先，并非是行政機(jī)關(guān)的行政行為違法就一定要承擔(dān)賠償責(zé)任。按《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，在同時具備以下條件時，行政機(jī)關(guān)才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一是行政機(jī)關(guān)有違法行為；二是提出賠償請求的當(dāng)事人存在財產(chǎn)損害的事實；三是這種損害與行政機(jī)關(guān)的違法行為有因果關(guān)系。

其次，國家賠償是一種補充的責(zé)任，即“受害人應(yīng)先通過其他途徑獲得賠償，在窮盡其他求償手段均無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由登記主管機(jī)關(guān)承擔(dān)補充賠償責(zé)任”(較高人民法院王達(dá)博士著：《房屋所有權(quán)、抵押權(quán)登記行政訴訟理論與實務(wù)》第 127頁)。

我們依此來分析本案中登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

一、登記機(jī)關(guān)為張某辦理變更登記違法

可能是應(yīng)當(dāng)事人的訴訟請求，法院審理的是登記機(jī)關(guān)為張某發(fā)房屋權(quán)屬證書這一行政行為。個人獨資企業(yè)并非個體工商戶，從個人獨資企業(yè)變更為張某個人所有，應(yīng)是轉(zhuǎn)移登記，而不是變更登記，不同的登記種類，應(yīng)收取不同的登記文件。因此，這一登記行為不能成立是顯而易見的。但是法院沒有判決撤銷這一行政行為，而是判決確認(rèn)登記機(jī)關(guān)為張某發(fā)房屋權(quán)屬證書這一行政行為違法。因此，可以確定這是一個違法的行政行為。

二、本案以“確認(rèn)違法”判決不甚妥當(dāng)

確認(rèn)行政行為違法，是依據(jù)較高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條款、項和第五十八條的規(guī)定做出的一種判決。如果被確認(rèn)違法，被訴行政行為至少有以下之一的違法行為：

1．不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)已無實際意義的；

2．被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

3．被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的。

法院確認(rèn)變更登記違法，按前述較高人民法院的司法解釋只能理解為本案如撤銷變更登記，將會給國家利益或者公共利益造成重大損失。但是在本案中，如撤銷變更登記，只是銀行的利益因之會有損失。而商業(yè)銀行的利益很難稱是國家利益或公共利益。本案中本來是有可以撤銷的內(nèi)容，以確認(rèn)違法來處理十分牽強(qiáng)。

行政行為被確認(rèn)為違法后，如果因為這一違法行為造成當(dāng)事人損失的，行政機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但僅確認(rèn)變更登記違法，并不能確定銀行是否能行使抵押權(quán)，對解決當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)之間的糾紛并無絲毫幫助。

三、本案中財產(chǎn)當(dāng)事人受到的財產(chǎn)損害尚無法確定

1．既然選擇了確認(rèn)，說明法院認(rèn)為撤銷該項登記會給國家利益或者公共利益造成重大損失，且法院并未撤銷抵押登記行為。因此，只要抵押登記未被司法或行政機(jī)關(guān)撤銷，仍然應(yīng)當(dāng)推定其有效。銀行向法院提起的要求行使抵押權(quán)的民事訴訟因行政訴訟而中止，行政訴訟結(jié)束后，應(yīng)恢復(fù)審理。如抵押權(quán)能行使，銀行就沒有經(jīng)濟(jì)損失。如抵押登記行為無效，銀行的抵押權(quán)不能行使，抵押權(quán)無效并不影響主合同的效力，銀行仍可按普通的債權(quán)向張某追索，如無法追償，才有經(jīng)濟(jì)損失。

2．甲單位為了要達(dá)到取得該處房產(chǎn)的目的，本來應(yīng)同時向法院訴請撤銷為銀行辦理的抵押權(quán)登記。如果張某的房屋所有權(quán)登記及抵押權(quán)登記均被撤銷，甲單位就沒有損失。如均未撤銷，損失的是國有土地使用權(quán)。對地上所建的房屋，則由于當(dāng)初雙方協(xié)議中有“甲單位應(yīng)當(dāng)對房屋造價予以適當(dāng)補償”的條款，無論該協(xié)議是否有效，這一部分并不能或不能全部計入損失。

四、本案中當(dāng)事人及相關(guān)的行政機(jī)關(guān)都有一定的過錯

1．從這一案件來看，除了已被法院確認(rèn)違法的“變更登記”以外，登記機(jī)關(guān)在初始登記和抵押登記過程中，也存在明顯的問題：

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，……重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，……并辦理登記”。第十九條規(guī)定了“未按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。在本案中，甲單位顯然并未辦理這一手續(xù)。在乙企業(yè)沒有國有土地使用權(quán)的情況下，登記機(jī)關(guān)為之辦理初始登記，既缺少必要收件，又違反了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第六條所規(guī)定的“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則”。在辦理抵押登記時，土地使用權(quán)證書也是抵押登記的必要收件，而此時張某并沒有取得國有土地使用權(quán)。

2．前述的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條、第十九條規(guī)定同時是甲單位應(yīng)當(dāng)遵守的，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)即使是出租也不被允許(《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》十八條)。而甲單位和乙企業(yè)用私相授受的方法擅自改變土地用途并轉(zhuǎn)讓，違反了國家的強(qiáng)制性規(guī)定。

3．房屋抵押時，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。這是國家法律的規(guī)定，法律是要求全社會成員都遵守的行為規(guī)范，銀行也理應(yīng)遵守。銀行在張某沒有土地使用權(quán)的情況下，與之簽訂房地產(chǎn)抵押合同并辦理抵押權(quán)登記，也有一定過錯。

4．規(guī)劃部門在乙企業(yè)沒有合法的土地使用權(quán)的情況下，向其頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也是一個違法的行政行為。

五、本案僅確認(rèn)變更登記違法尚無法確定登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

對于房屋所有權(quán)登記被撤銷后，設(shè)定在該房產(chǎn)上的抵押權(quán)是否必然無效，是一個存在爭議的問題。但在以往的司法實踐中，法院以同時予以撤銷的為多。在本案中，即或抵押無效，作為債權(quán)，銀行仍然可以向張某追償。因此，目前尚無法判斷銀行是否有經(jīng)濟(jì)損失。不能確定抵押權(quán)是否被行使，也就無法確定甲單位的經(jīng)濟(jì)損失。且甲單位違反國家規(guī)定、擅自改變土地用途并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，違反了國家的強(qiáng)制性規(guī)定，其與乙企業(yè)簽訂的協(xié)議是無效合同。在處理前，即使抵押權(quán)被行使，也難以判定其有多少損失。

盡管如此，本例中登記機(jī)關(guān)違法辦理登記是一個事實，某個當(dāng)事人也很可能會有經(jīng)濟(jì)損失，這種損失與登記機(jī)關(guān)的違法行為也存在著因果關(guān)系。在通過其它途徑無法獲得賠償、并剔除當(dāng)事人因自己的過錯而造成的經(jīng)濟(jì)損失后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。

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