--析要求業(yè)主拆除搭建、改建物等民事訴訟的原告資格
【簡要提示】本文通過對(duì)一起二審改判案件的具體分析，闡明了對(duì)業(yè)主違反相關(guān)禁止性規(guī)定的違章搭建、改建行為的處罰權(quán)在有關(guān)行政管理部門，違章搭建等行為損害相鄰方或公共利益時(shí)，應(yīng)由特定相鄰方或代表公共利益的業(yè)主委員會(huì)提起民事訴訟。
　 【案例編寫人】劉云霞
　 一、基本案情
　 原告上海銀順物業(yè)管理有限公司。
　 被告董國龍。
　 一審查明，本市申江豪城的商品房居住小區(qū)由開發(fā)商委托原告進(jìn)行前期物業(yè)管理服務(wù)。被告董國龍系102室業(yè)主，于2004年12月8日入住時(shí)簽署了《業(yè)主臨時(shí)公約》，承諾遵守該公約的一切條款，并簽收了《裝修管理規(guī)定》。該臨時(shí)公約規(guī)定使用物業(yè)時(shí)禁止在天井、庭院、平臺(tái)、陽臺(tái)、露臺(tái)、屋頂以及道路或者其他場(chǎng)地搭建建造物、構(gòu)筑物，對(duì)違反這一規(guī)定的行為，物業(yè)管理公司有權(quán)制止；對(duì)于拒不改正的，物業(yè)管理公司可以禁止相關(guān)違規(guī)、違章施工人員進(jìn)入物業(yè)管理區(qū)域，暫停違章施工或違章使用行為，待有關(guān)行政部門處理。申江豪城《裝修管理規(guī)定》規(guī)定房屋裝修和使用中禁止損壞房屋承重結(jié)構(gòu)和破壞房屋外貌、封閉陽臺(tái)及在室外設(shè)置曬衣架、花架、雨棚和防盜欄柵；禁止設(shè)置、搭建妨礙相鄰業(yè)主利益的各種設(shè)施、設(shè)備。同時(shí)還規(guī)定物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主或使用人 屋的違規(guī)行為，規(guī)勸無效的可提請(qǐng)業(yè)主委員會(huì)或相關(guān)業(yè)主、使用人按《業(yè)主臨時(shí)公約》的約定，向人民法院提起民事訴訟；物業(yè)管理公司對(duì)規(guī)勸無效的裝修施工單位，可依據(jù)《住宅裝修協(xié)議》直接向人民法院提起民事訴訟。
　 2005年4月24日，被告因 屋與原告銀順物業(yè)公司簽訂申江豪城《住宅裝修協(xié)議》。該協(xié)議第三條規(guī)定，業(yè)主不得擅自封閉觀景陽臺(tái)、安裝外伸晾衣架、遮陽棚、花架及隨意安裝空調(diào)室外機(jī)、防盜柵欄等，以維護(hù)房屋外觀統(tǒng)一。2005年7月9日，被告裝修時(shí)在南面陽臺(tái)上安裝移動(dòng)窗一扇。2005年7月12日，原告訴至法院要求被告拆除該搭建物。7月中旬被告又在南面窗戶外安裝二扇防盜窗、北面窗戶外安裝三扇防盜窗。為此，原告增加訴訟請(qǐng)求要求被告拆除上述搭建物。
被告董國龍辯稱，安裝防盜窗和移動(dòng)窗沒有侵害原告利益；安裝防盜窗是為了保障安全并得到二樓業(yè)主的同意，況且之前小區(qū)內(nèi)也有人安裝過，且經(jīng)過物業(yè)公司同意。故不同意原告訴請(qǐng)。
　 二、法院的認(rèn)定和判決
　 一審法院認(rèn)為，依法成立的合同受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。被告出于對(duì)自家房屋居住安全的考慮未經(jīng)原告同意擅自在其房屋的南面陽臺(tái)上安裝移動(dòng)窗及在南面和北面窗戶上安裝防盜窗，違反了原、被告之間簽訂的協(xié)議和約定，對(duì)此，被告理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?，F(xiàn)原告要求被告按照約定拆除其在房屋的南面陽臺(tái)上安裝的移動(dòng)窗及在南面和北面窗戶上安裝的防盜窗的請(qǐng)求，依法可予支持。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條之規(guī)定，判決被告董國龍于判決生效之日起十日內(nèi)拆除移動(dòng)窗和防盜窗。
　 一審判決后，董國龍不服，提出上訴稱：1、銀順物業(yè)公司不是行政機(jī)關(guān)，也不是特殊相鄰關(guān)系的主體，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，銀順物業(yè)公司沒有提起本案訴訟的主體資格， 本案糾紛不屬于人民法院主管。2、原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判駁回銀順物業(yè)公司原審請(qǐng)求。
　 二審法院經(jīng)審理查明，申江豪城小區(qū)至今未成立業(yè)主委員會(huì)。 原審查明的其余事實(shí)屬實(shí)，二審予以確認(rèn)。
　 二審法院認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，銀順物業(yè)公司作為物業(yè)管理企業(yè)，其職責(zé)和義務(wù)是頭先對(duì)董國龍的擅自搭建行為進(jìn)行勸阻、制止，在勸阻、制止無效的情況下，應(yīng)當(dāng)在二十四公里內(nèi)報(bào)告房屋行政管理部門，法律和業(yè)主大會(huì)并沒有授權(quán)其可直接提起民事訴訟。銀順物業(yè)公司既不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，也不是本案的適格主體，原審對(duì)此判決有誤，本院依法予以改判。董國龍上訴請(qǐng)求有法可依， 應(yīng)予支持。故二審裁定撤銷一審判決，駁回原告銀順物業(yè)公司的起訴。
　 三、對(duì)本案的研究與解析
　 近年來，業(yè)主自行搭建、改建等行為屢有發(fā)生，引發(fā)的物業(yè)管理糾紛占了民事案件相當(dāng)大的比重。對(duì)于業(yè)主此類行為，物業(yè)公司是否有權(quán)提起民事訴訟，審判實(shí)踐中把握不一。本文對(duì)該改判案例進(jìn)行分析，以期明晰審理思路，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)?！　?（一）對(duì)業(yè)主違反相關(guān)禁止性規(guī)定的違章搭建、改建行為的處罰權(quán)在有關(guān)行政管理部門
　 2004年11月1日起施行的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第26條列舉了諸如損壞房屋承重結(jié)構(gòu)、違法搭建建筑物、構(gòu)筑物、擅自改建、占用物業(yè)共用部分等九類“損害公共利益的行為”，第27條和第28條分別規(guī)定了業(yè)主裝飾裝修時(shí)的注意事項(xiàng)及不得擅自改變物業(yè)使用性質(zhì)。第41至43條則規(guī)定了業(yè)主出現(xiàn)上述行為時(shí)，有關(guān)行政管理部門在接到物業(yè)管理企業(yè)的報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)違法行為予以制止或者依法處理，如責(zé)令改正、限期拆除、恢復(fù)原狀、向人民政府申請(qǐng)強(qiáng)制拆除、罰款等。
　 由上規(guī)定可知，對(duì)于業(yè)主違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的行為的處罰，屬于行政管理部門的主管范圍和執(zhí)法范疇，當(dāng)事人對(duì)行政管理部門的具體行政行為不服的，可以依照《行政復(fù)議法》或者《行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。如何看待《業(yè)主臨時(shí)公約》或《業(yè)主裝修守則》等約定的物業(yè)公司在勸阻無效的情形下，可采取強(qiáng)行制止措施、拆除違章搭建物等內(nèi)容的效力？我們認(rèn)為，《業(yè)主臨時(shí)公約》或《業(yè)主裝修守則》的具體內(nèi)容可由當(dāng)事人自行約定，但該約定不得違反相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章制度的強(qiáng)制性規(guī)定，更不能將有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)力變相約定為物業(yè)公司所享有的管理權(quán)，審理中對(duì)此類約定的效力應(yīng)不予認(rèn)可。
　 （二）業(yè)主違反禁止性規(guī)定或臨時(shí)公約的行為，損害相鄰方或公共利益時(shí)，應(yīng)由特定相鄰方或代表公共利益的業(yè)主委員會(huì)提起民事訴訟
　 在違章搭建、拆除承重墻、安裝防盜門窗等情形確實(shí)侵犯特定相鄰方的行走、通風(fēng)、采光、安全等權(quán)利，相鄰方起訴要求排除妨礙的，人民法院應(yīng)依法保護(hù)其合法的民事權(quán)益。上海市高端人民法院滬高法[1997]339號(hào)《關(guān)于違章搭建引發(fā)的相鄰糾紛的受理問題通知》中對(duì)此已予以明確和重申，《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第39條對(duì)相關(guān)業(yè)主、使用人可以依法向人民法院提起民事訴訟也有明確的規(guī)定。
　 業(yè)主違反禁止性規(guī)定或臨時(shí)公約的行為，損害了非特定相鄰方的權(quán)益，即公共利益，則相關(guān)的民事訴訟由何人提起？上海市高端人民法院在《關(guān)于審理物業(yè)管理、勞動(dòng)爭議案件的幾點(diǎn)主要做法》及2003年第2期的《民事法律適用問答》中就上述問題予以明確。就涉及全體業(yè)主公共利益的事項(xiàng)，應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)提起民事訴訟。如小區(qū)內(nèi)的公共綠地被侵占、業(yè)主在共有的外墻、屋頂擅自搭建、損壞小區(qū)內(nèi)公共設(shè)施等情形，業(yè)主委員會(huì)作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對(duì)于個(gè)別業(yè)主違反相關(guān)約定，侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。
　 司法實(shí)踐中，物業(yè)公司針對(duì)業(yè)主違反《業(yè)主臨時(shí)公約》或《裝修管理協(xié)議》的行為提起民事訴訟的不在少數(shù)，這類糾紛多作為物業(yè)管理糾紛予以立案，并作為業(yè)主違約予以處理。筆者認(rèn)為，在處理此類案件前，應(yīng)明確《業(yè)主臨時(shí)公約》、《裝修守則》的性質(zhì)。根據(jù)國務(wù)院2003年6月8日公布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定：“業(yè)主臨時(shí)公約是建設(shè)單位在銷售物業(yè)之前制定的，對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定，物業(yè)購受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)購賣合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)遵守業(yè)主臨時(shí)公約予以書面承諾?！睆膶?shí)質(zhì)分析，《業(yè)主臨時(shí)公約》系以各個(gè)業(yè)主達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由業(yè)主承受，在業(yè)主違約時(shí)，應(yīng)由相關(guān)業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)提起民事訴訟?！堆b修管理協(xié)議》雖在形式上表現(xiàn)為業(yè)主與物業(yè)公司之間的協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容系物業(yè)公司通過該協(xié)議的形式將房屋裝飾裝修中的禁止行為和注意事項(xiàng)告知業(yè)主，而業(yè)主通過該協(xié)議對(duì)禁止和注意的事項(xiàng)予以承諾遵守，其承諾的相對(duì)方仍是其他業(yè)主及使用人，承諾的內(nèi)容仍是重申法律法規(guī)或業(yè)主臨時(shí)公約的相關(guān)內(nèi)容。在業(yè)主未遵守承諾時(shí)，物業(yè)公司無權(quán)以合同相對(duì)人的身份提起民事訴訟要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
　　 物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會(huì)的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，它是受物業(yè)所有人委托或合同約定管理小區(qū)物業(yè)和秩序，其對(duì)物業(yè)所有人處分自己財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)是有限的。由于物業(yè)管理企業(yè)本身并非物業(yè)所有人，不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，不具有權(quán)利源，因而一般不能依據(jù)《臨時(shí)公約》或《裝修守則》的約定直接對(duì)業(yè)主提起民事訴訟。除非法律有明確規(guī)定外，對(duì)侵權(quán)行為提起訴訟的權(quán)利不因當(dāng)事人的約定或授權(quán)而轉(zhuǎn)讓。對(duì)于業(yè)主委員會(huì)成立后授權(quán)物業(yè)公司提起相關(guān)民事訴訟的情形該如何處理，目前尚無明確規(guī)定，但基于民事訴訟的特定性和相對(duì)性原則，對(duì)其效力應(yīng)不予認(rèn)可。
　 司法實(shí)踐中，因《臨時(shí)公約》是開發(fā)商根據(jù)房地產(chǎn)管理部門的格式公約制定，在房屋購賣時(shí)未能與業(yè)主充分協(xié)商溝通，不能體現(xiàn)廣大業(yè)主意愿，且開發(fā)商在交房時(shí)往往通過物業(yè)管理企業(yè)的優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)迫業(yè)主簽訂上述《臨時(shí)公約》，并以不交鑰匙相威脅。而《裝修管理協(xié)議》、《裝修守則》等也多是物業(yè)公司一方制定，不簽署則不同意業(yè)主裝修。國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，建設(shè)單位制定的業(yè)主臨時(shí)公約，不得侵害物業(yè)購受人的合法權(quán)益。因此，對(duì)于業(yè)主委員會(huì)成立前簽署的《臨時(shí)公約》或《裝修守則》的內(nèi)容應(yīng)具體審查。對(duì)于業(yè)主在自己的空間范圍內(nèi)正當(dāng)行使物業(yè)所有權(quán)的行為，且未違反禁止性規(guī)定或侵害其他業(yè)主或公共利益，僅是建設(shè)單位或物業(yè)公司為追求整齊劃一的效果或自身管理的便利而在《臨時(shí)公約》或《裝修管理協(xié)議》中加以規(guī)定或限制的，對(duì)于物業(yè)公司要求拆除的請(qǐng)求應(yīng)不予支持。若物業(yè)公司在《裝修協(xié)議》中規(guī)定為保持小區(qū)外貌的一致性，業(yè)主如需封閉陽臺(tái)，應(yīng)按照統(tǒng)一式樣、材料、規(guī)格和顏色予以施工等，而業(yè)主使用了比規(guī)定材料更為先進(jìn)的無框玻璃材質(zhì)時(shí)，物業(yè)公司不

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