一、課題的提出

房地產(chǎn)開發(fā)的泡沫成份，以及開發(fā)行為本身和由于資金運作的不規(guī)范，九十年代后期國內(nèi)各地都出現(xiàn)了一批房地產(chǎn)開發(fā)項目的停建、緩建工程即爛尾樓，且不說廣西、海南，即便在經(jīng)濟發(fā)達的沿海城市上海，據(jù)報載，至1999年底上海市在內(nèi)環(huán)線以內(nèi)，高層爛尾樓也多達300幢。毋庸諱言，在海南出現(xiàn)的炸樓的極端處理方法，并不是一個值得推廣和借鑒的有效經(jīng)驗，妥善解決為數(shù)不少的爛尾樓，已成為各地政府一個不得不面對的難題。在房地產(chǎn)開發(fā)的市場大潮中，既然原有的開發(fā)商已無力作為，把項目轉(zhuǎn)讓給有能力的開發(fā)商繼續(xù)開發(fā)，這就是無論房地產(chǎn)項目開發(fā)至什么階段，都應(yīng)當研究其轉(zhuǎn)讓的可行性和操作性的緣由。

股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資：股東向股東以外的轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意：國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門辦理審批和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)：股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓這一系列有關(guān)公司轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，都是我國《公司法》的明確規(guī)定。因此，以公司轉(zhuǎn)讓的方式，實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓；或者說，以公司轉(zhuǎn)讓方式來解決房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的可行性和操作性，就成為我們律師應(yīng)當研究的重大課題，也是研究公司法和房地產(chǎn)領(lǐng)域不同專業(yè)的律師，應(yīng)當共同關(guān)注的業(yè)務(wù)結(jié)合部。正是基于這一指導(dǎo)思想，討論本文所指的課題，具有現(xiàn)實意義。

二、爛尾樓的現(xiàn)狀分類及其轉(zhuǎn)讓操作方式

需要用項目轉(zhuǎn)讓方式處置的房地產(chǎn)開發(fā)停建、緩建項目即爛尾樓，由于土地使用權(quán)取得方式不同，開發(fā)商所負債務(wù)的復(fù)雜性以及開發(fā)項目續(xù)建資金短缺程度等不同情況，對于用公司轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，提出各不相同的問題：

1、各不相同的房地產(chǎn)停建、緩建項目。

需要轉(zhuǎn)讓或不得不轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目一般都負有債務(wù)，其債務(wù)一般有三種情況：一是開發(fā)的房屋已實現(xiàn)預(yù)售，按時交付房屋是開發(fā)商所負的房屋實物形態(tài)的債務(wù)；二是開發(fā)商在建設(shè)過程中向銀行以抵押方式進行貸款所負債務(wù)，以及對承包人應(yīng)付的工程款所負的債務(wù)，這二者都是依法享有優(yōu)先權(quán)的債務(wù)，二者中，應(yīng)付的工程款優(yōu)先于抵押權(quán)所負債務(wù)；三是一般債務(wù)，即開發(fā)商在項目開發(fā)過程中對采購材料、設(shè)備等各相對人所負的一般債務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商所負債務(wù)的不同情況，是實施項目轉(zhuǎn)讓時不得不慎密分析的復(fù)雜問題和各具特點的法律障礙。

而從房地產(chǎn)開發(fā)商對爛尾樓的續(xù)建資金實力來分析，也存在著二種不同情況：有的開發(fā)商雖缺乏資金，但尚有能力自行籌資恢復(fù)建設(shè)或尚在運營，屬于項目緩建；有的開發(fā)商則無后續(xù)資金，已停止運營，無他人提供資金難以為繼，屬于項目停建。

房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目，就其土地使用權(quán)取得方式，可分為以行政劃撥方式和以出讓方式取得二大類。而以出讓方式取得土地使用權(quán)，出讓合同規(guī)定有政府收回土地使用權(quán)及其地上建筑物的條件和期限，這為政府處理爛尾樓收回土地后再轉(zhuǎn)讓提供了依據(jù)。這二種不同方式，在項目轉(zhuǎn)讓操作中，前者更復(fù)雜。

從房地產(chǎn)停建、緩建項目的運作階段來看，除了項目已經(jīng)建成，開發(fā)商為中、長期投資的整體銷售計而實施轉(zhuǎn)讓外，一般會處于土地開發(fā)階段和施工營建階段，這二個階段的停建、緩建，從前期資金落實的不同程度，反映了房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)讓過程中的地位和實力。

2、可供選擇的轉(zhuǎn)讓爛尾樓的操作方法。

房地產(chǎn)開發(fā)停建、緩建項目的轉(zhuǎn)讓，目前通常有通過程序和當事人協(xié)議兩種方法。通過司法程序轉(zhuǎn)讓，即法院調(diào)解以項目折價或者對生效判決執(zhí)行對項目進行拍賣，對此本文不作討論。而作為當事人自行協(xié)議（包括因政府主管部門干預(yù)）項目轉(zhuǎn)讓，一般有開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓和公司轉(zhuǎn)讓兩種操作方法。

種是開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓。此種方法一般適用于未成立項目公司的項目。所謂項目公司，是指因房地產(chǎn)特定地塊開發(fā)，由項目投資股東依公司法而成立的有限責任公司。項目投資股東可以是現(xiàn)金投資，也可以是土地作價投資。非項目公司的投資人，因項目停建、緩建而實施開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，其基本程序除轉(zhuǎn)讓方和受讓方合意外，還必須按項目的立項、用地、工程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)，適用的法律、法規(guī)，主要是房地產(chǎn)法、規(guī)劃法和建筑法，其政府所收的各種規(guī)費，原則上按交易一次的規(guī)定收取。因此，項目轉(zhuǎn)讓的成本高、手續(xù)繁瑣。

種是公司轉(zhuǎn)讓。此種轉(zhuǎn)讓一般適合于成立項目公司的開發(fā)項目。項目公司的成立必然會涉及投資資本，房地產(chǎn)項目公司的運作必然涉及到公司產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)自主交易，資本自由流轉(zhuǎn)，是此種轉(zhuǎn)讓的前提。這種轉(zhuǎn)讓是以轉(zhuǎn)讓公司或公司股份的方法進行房地產(chǎn)項目的投資人變更，其基本程序是變更公司投資結(jié)構(gòu)或股東，適用的法律主要是公司法和工商行政管理法規(guī)，并不涉及項目本身的交易費用和政府規(guī)費，其轉(zhuǎn)讓成本低，手續(xù)簡略。因此，以公司轉(zhuǎn)讓方式來實現(xiàn)房地產(chǎn)停建、緩建項目的轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)開發(fā)的產(chǎn)權(quán)和資本市場化運作，是開發(fā)商在市場競爭中優(yōu)勝劣汰而導(dǎo)致的項目公司的兼并和收購，此種操作方法值得深入研究。

此外，房地產(chǎn)停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓還有其它實現(xiàn)方法，主要是指政府主導(dǎo)下的轉(zhuǎn)讓，如政府收回土地再另行出讓給他人，政府啟動收地程序而有條件地不執(zhí)行，推動投資人協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及以包銷方式實施項目轉(zhuǎn)讓等。

綜上，房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓，在市場條件下，針對地產(chǎn)、房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)交易和已投入資本的流轉(zhuǎn)，以公司的方式使之得以實現(xiàn)，是較可取、較值得拓展的途徑和方法。

三、以公司方法轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)爛尾樓的操作性

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，由投資人包括以土地投資或以資金投資的投資者，按《公司法》的有關(guān)規(guī)定成立項目公司進行運作，在各地都已十分普遍。這是討論本文所涉之項目轉(zhuǎn)讓可操作性和利弊得失的現(xiàn)實基礎(chǔ)。作為有限責任公司形態(tài)的房地產(chǎn)開發(fā)的項目公司，在資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓方式來實現(xiàn)其停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓時，頭先必須明確并解決其操作性。只有有了可供選擇的操作方法，才談得上其中的利弊得失，才會對日益增多的爛尾樓轉(zhuǎn)讓的實踐有所指導(dǎo)。

按業(yè)界比較一致的認識，公司主要有兩種操作方法：收購和兼并，即的的并購，而房地產(chǎn)項目公司的并購，則是具有特別風險的并購，研究其操作性更顯重要。

1、兼并與無能力繼續(xù)開發(fā)的項目轉(zhuǎn)讓。一個或多個公司的全部資產(chǎn)和權(quán)利義務(wù)均轉(zhuǎn)移給另一個公司，即為公司兼并。其操作層面針對爛尾樓分析，鑒于轉(zhuǎn)讓的公司已無力繼續(xù)開發(fā)，與其破產(chǎn)，不如將和責任均轉(zhuǎn)移給受讓公司；而接受全部的公司以吸收方式，以自己名義繼續(xù)運行。由于受讓公司承接轉(zhuǎn)讓公司的債權(quán)債務(wù)，故轉(zhuǎn)讓公司雖已消失但無需經(jīng)過清算程序。此種方法，完全適應(yīng)于房地產(chǎn)樓宇爛尾已無力繼續(xù)開發(fā)的項目公司，兼并方式對于事實上資不抵債或停止運營即停建房地產(chǎn)的項目公司，實現(xiàn)項目轉(zhuǎn)讓，不失為有效途徑。

2、收購與缺乏后續(xù)資金開發(fā)的項目轉(zhuǎn)讓。一個公司經(jīng)由接受轉(zhuǎn)讓公司大部分方式而達到對原公司的控制或管理。轉(zhuǎn)讓公司無需消失仍可以自己名義運作，即為公司收購。其針對房地產(chǎn)爛尾樓宇的操作性，比較適合于因債務(wù)纏身難以為繼而非資不抵債的緩建項目。新增資本的投入，對于項目的順利建成和避免破產(chǎn)，于被收購的開發(fā)商具有現(xiàn)實的吸引力。這種操作方式由于轉(zhuǎn)讓公司沒有被吸收，只是公司股東和發(fā)生變動，顯然此公司兼并具有更靈活、更簡便的操作性。

比較這二種方法，雖然都是以公司的變動和產(chǎn)權(quán)流通來實現(xiàn)房地產(chǎn)項目公司的重新組合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通過有實力的股東重新控制公司運作而實現(xiàn)其市場發(fā)展和順利運作，但公司的兼并和收購針對的是房地產(chǎn)停建、緩建項目，兩者仍然存在較大的區(qū)別：

，兼并是受讓公司吸收轉(zhuǎn)讓公司并以自己名義重新開發(fā)，受讓公司本身必須有房地產(chǎn)開發(fā)相應(yīng)資質(zhì)；而收購則仍以轉(zhuǎn)讓的已具備相應(yīng)資質(zhì)的項目公司名義經(jīng)營，收購公司本身可具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

，兼并是項目公司全部被轉(zhuǎn)讓，其所有的債務(wù)包括潛在的債務(wù)以及由此產(chǎn)生的風險，依法均由兼并公司承擔，也即兼并公司對被兼并公司的債務(wù)或風險要承擔項目公司的全部責任；而收購則是項目公司內(nèi)部的股東和比例發(fā)生變動，其對外的債務(wù)仍由項目公司承擔，股東之間可按比例或約定方式在股本金限額內(nèi)承擔，也即收購公司只對被收購公司債務(wù)或風險承擔股東的相應(yīng)責任。

第三，兼并后原項目公司被吸收，項目運作以兼并公司名義進行，因此，房地產(chǎn)項目公司的兼并，除兼并被兼并雙方協(xié)議一致外，必須辦理項目變更手續(xù)并通知債務(wù)人；而收購只發(fā)生在項目公司內(nèi)部，只需公司新舊股東協(xié)議一致，不需要辦理項目主體變更手續(xù)，也無需通知債務(wù)人。

房地產(chǎn)開發(fā)由于土地取得方式、使用期限的復(fù)雜性以及地產(chǎn)、房產(chǎn)的復(fù)雜關(guān)系，又由于在操作中房地產(chǎn)開發(fā)項目公司組成的表現(xiàn)形態(tài)的不規(guī)范，以及關(guān)系的不清晰，在以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的操作實踐中，更產(chǎn)生了一系列不同于一般公司并購的特殊情況，更多的是屬于房地產(chǎn)領(lǐng)域中的具體專業(yè)問題與公司的有關(guān)法律問題的交叉和重疊，這在公司過程中應(yīng)當寄予更大的關(guān)注。

四、從司法實踐看以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的法律問題

雖然，我國立法對公司并購尚無專門規(guī)定，對本文討論以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，更無明確的、有針對性的法律、法規(guī)，但在操作實務(wù)

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